“程序性正义”与“纠偏行动” – 纵览中国-China In Perspective

<div></div><div> <div>  </div> <div><div style="display: inline-block;"></div></div>长期以来，美国民众对1960年代开始实行的“纠偏行动”（Affirmative Action，通常译作“平权行动”）一直有争议。肯尼迪总统在1961年、约翰逊总统在1965年先后发布行政命令推行“纠偏行动”。主要内容是，为黑人和其他弱势群体在招生、就业等方面提供照顾，意在促进机会平等。约翰逊总统做过一个比喻：如果不实行“纠偏行动”，好比把刚刚解脱镣铐的人放在百米赛跑，和其他正常选手一起“公平”竞赛。 “纠偏行动”涉及两种“正义”观念。一种是“程序性正义”，对所有人一视同仁，不分性别、种族或任何其他因素。因此，黑人和白人平等，女人和男人平等。另一种是“补偿性正义”，考虑到历史因素造成一部分人处于不利的起点，而给予补偿性照顾。因此，招生、招工时，对黑人和其他弱势群体，对妇女，提供一些优待条件以增加录取这些人。二者显然有冲突之处。“纠偏行动”的依据是“补偿性正义”。 最近看到有讨论“纠偏行动”、“补偿性正义”的文章断言：“‘补偿性正义’的原则，被保守主义思想家拉塞尔·柯克批驳得体无完肤。”其理由是：他在《保守主义思想》一书中写道，实行补偿，“需要一个巨大无比的国家机器来整理、裁判历史和现实无限的复杂性”，“最终这种裁判权一定会被权力机器所劫持”，“他们总是打着‘平等’的名义，把国家权力扩大到极端，并造成了上世纪无数的人间灾难”。解决办法是，摒弃“政府解”，依赖“市场解”：“市场本身能够解决分配的公平问题，任何不以个人权利为基础的再分配，一定会被自由的市场交换所打破”。 学者刘瑜在《民主的细节》一书中有“谁有特权上大学”一文，讨论了这个话题。这篇文章深入浅出，解释了遵循这种或那种正义观念处理事务时的困难所在。下面先评论柯克的以上观点，再依照刘瑜文章的思路，解析“程序性正义”与“纠偏行动”。 一 先从柯克关于“市场解”的结论谈起，因为那不符合经济学原理。市场解并非解决社会问题的通解，在许多场合“市场解”失效，结果不具有理想的性质。为什么呢？ 首先，市场运行要达到具有良好的均衡状态，依赖于竞争机制。理论上的完全竞争市场，要满足许多条件，现实生活中很难找到。在现实的并非完全竞争的市场中，市场运行结果未必合乎理想。比如说，市场上存在垄断性企业，或者交易双方处于不对称地位，那么，市场无法担保能够解决“分配的公平问题”。设想一个大企业招工一百人，两千人来应试，有城市居民，也有“农民工”，有年轻小伙子，也有三四十岁甚至更老的，不仅有男人，还有妇女。有什么理由可以相信，这个企业对应试者不会有性别、年龄、户口或其他歧视？再看历史，哈佛、耶鲁、普林斯顿，美国这些顶尖的大学（也被认为是自由主义重镇），本科生学院长期一直不收女生。三校分别建立于1636、1701、1746。哈佛从1879年起设立一个与主体“隔离”的女子学院（Radcliffe College），但直到1963年才给这个学院的女生授予哈佛学位。耶鲁、普林斯顿则是分别从1968、1969年才开始录取女生。二百多年中，市场机制为什么没有能解决他们生源的“分配的公平问题”呢？还是看历史，许多杰出学者（包括后来的诺贝尔奖得主）的传记都提到，当他们开始学术事业时，犹太裔或其他一些族裔的身份，妨碍他们进入一流高校和研究所，更不要说女性学者了。 其次，即使是完全竞争的市场，也难以处理“公共物品”。经济学中所谓“公共物品”，是不能排除特定个人享用的物品。例如防疫：如果在一个村子周围喷洒药剂消灭蚊子以防止疟疾传播，所有村民都得益，任何人都无法被排除。“无疟疾环境”就是“公共物品”。在市场交易体制下，由于存在“搭便车”行为，无法做到人人为享用公共物品付钱。因此公共物品不能得到“足够”或“最优”的供给。现代社会许多重要的公共物品如义务教育、社保、全民医保等等，需要由政府提供，或者至少由政府参与、主导提供。 “公共物品”与“纠偏行动”的关联是，公共教育和其他一些“公共物品”一直是政府提供的，过去这些机构的歧视政策是政府实行的。市场机制对此无能为力。破除歧视，对某些坚持歧视的（地方）政府，需要强有力的（中央）政府的“纠偏行动”。如果政府不采取行动，在“公共物品”领域，市场机制不足以成就合乎理想的结果。 举一个著名的实例，电影《阿甘正传》中有此情节。1963年6月11日阿拉巴马州两名黑人女生马龙和胡德到刚开始录取黑人的州立大学报到，坚持种族隔离的州长华莱士在大批媒体的围观下，率领该州国民警卫队在大学校门福斯特礼堂的入口阻挡，不让她们进入。肯尼迪总统把州国民警卫队置于联邦政府直接指挥之下，下令强行护送两位黑人学生入校。美國司法部助理部長卡岑巴赫来到了礼堂门口，告诉华莱士靠边站。但华莱士拒绝让开，并且发表了一篇关于州权理论的演讲，宣布：“现在种族隔离，明天种族隔离，永远种族隔离！”格雷厄姆将军上前对华莱士说：“先生，在合众国总统的命令之下，我得到一个糟糕的任务，要求你走开。”华莱士演讲完毕后，才让开了入口的位置。两位女生最后得以入校报到。华莱士晚年为此事道歉。 设想一下：如果没有“纠偏行动”，当时，在南方原来的蓄奴州，种族主义仍然盛行，种族隔离、种族歧视的法规举措无处不在，而且还有很多华莱士州长那样的人处于掌权地位，在这种情况下，“人人平等”的理想能否迅速实现？或者更广泛地看，全美各地，黑人和其他弱势族裔（包括亚裔、华人）、妇女，能否和白人男子有同等的机会入学、就业、提升？柯克说，“市场本身能够解决分配的公平问题”，果真如此吗？州立大学长期不录取黑人女生，或者，大学遵照平权法令录取黑人女生以后，州长挡在校门口不让她们入校，这种“初次分配”或“再分配”的问题，如何靠“自由的市场交换”解决？ 概括以上所说：市场机制不是解决“分配的公平问题”即消除种族歧视、性别歧视和其他歧视的万能有效手段。“纠偏行动”在当时有其必要性。 二 现在来讨论“纠偏行动”（“补偿性正义”）与“程序性正义”的关系。 刘瑜文中引用罗尔斯的“无知之幕”理论来讨论“程序性正义”。罗尔斯是哈佛大学政治学教授，在1971年的著作《正义论》中，提出一个思想实验：人民聚集在一起为自己制定社会契约，他们被“无知之幕”笼罩，不知道自己的未来状况（性别、智商高低、健康或残疾、穷或富，等等），但希望制定的契约原则会对自已有利，不会对自己不利。“无知之幕”下，人们关切的一个至关重要的问题是：如果我生为贱民、残疾、贫穷，能否不受歧视虐待？罗尔斯建立了像欧几里得几何一样的逻辑体系，证明：人们平等、理性、自利而又着眼于社会公平，周全探讨下来，会为理想社会推导出“人人平等”的原则。 具体地，用浅近的语言说，罗尔斯为公平社会建立两条原则。第一是自由原则：每个人都应该有平等的权利，去享受最广泛的基本自由权。第二是平等原则（它又依照优先顺序由两条原则构成）：社会和经济的不平等，应该按以下方式安排：首先是机会均等原则：所有职位及地位必须在公平的机会平等条件下，对一切人开放。其次是差别原则：要使社会中处于最劣势的成员受益最大。 因此，罗尔斯的理论不仅关注单纯的“程序性正义”，也关注社会选择的“结果”。根据上述差别原则，社会选择一项行动，从状况A变化到状况B，如果处境最差的群体在此过程中未得改善，则A到B就不是社会状况的改善。要追求的，并非“结果平等”，而是保障最劣势群体得到优先改善。按照这个原则，总体经济高速增长、人均收入显著提高而处境劣势的民众的收入或其他福利水平远远滞后，这种变化，就不满足“社会改善”的罗尔斯标准。 被称作是“经济学的良心”的阿马蒂亚·森，对改善处境最差的群体有深刻的论述。他阐述的思路是，一般来说，社会追求正义、公平等理想，政府要提供“公共善（public good）”，但理想状况不可能一蹴而就，将所有的“恶” 同时消除也缺乏可行性，那么，就先努力消除最清楚、最显著的“恶”，逐步改善。按这个路线，如果说，在1960年代，承认招生中最清楚、最显著的“恶”是种族歧视、性别歧视，那么，社会（通过政府）采取“纠偏行动”，就有充足恰当的依据。 “程序性正义”和“补偿性正义”两个原则的基础不同。“程序性正义”（人人平等）依据是“无知之幕”下人们制定社会契约时所作的推导。最简化的推导是：赋予一部分人优势地位就意味着赋予另外一部分人劣势地位，没有人愿意处于劣势地位，因此赋予所有人平等地位就符合“正义”。“补偿性正义”（差别对待）则依据“已知的”境况。极其明显的事实是：一部分人过去被不公正地置于劣势处境，他们现在还处于劣势地位，现实中并非人人享受机会平等，因此向这部分人提供帮助就符合“正义”。前者是普适原则，超越具体境况，后者是特设原则，对应具体境况。前者的标准的是实现人人法律地位平等，后者注重的是落实人人机会平等。没有充分的理由因为这两个原则之间有冲突，就必须肯定一个而否定另一个。这就像自由与平等两大价值观念有冲突，但如果肯定一个而否定另一个，则是皮相之论。 美国最高法院的法官们都是辨析法理的一流专家，如果“补偿性正义”的原则真的可以被“批驳得体无完肤”，在关于“纠偏行动”的案件中，他们岂能不径直宣判“纠偏行动”违宪？他们几次有机会作这样的判决，但他们不作此选。1978、2003年最高法院两次裁定，设立黑人录取比例、为少数族裔加分的做法，违宪，但教育机构录取新生时把族裔作为一个因素考虑，可行。这就是说，原则上，认可差别对待，承认“补偿性正义”。最高法院的判决，对“程序性正义”和“补偿性正义”两个原则的相容性，在法理领域，提供了佐证。宪法规定的人人平等和“纠偏行动”中的差别对待，实际上，可以互补。 概括以上所说：“程序性正义”与“补偿性正义”有冲突之处，但可以相容，可以互补。遵照“补偿性正义”原则的 “纠偏行动”，如果有坚实的客观实况为依据，不过分（例如规定黑人录取定额、加分），不僵死（在不需要再照顾的时候仍然坚持优待），作为阶段性的举措，实在没有充分理由以“程序性正义”原则加以否定。 三 现在来讨论“纠偏行动”的成果和弊病。 从森对消除最显著的“恶”的论述谈起。森在自己著作中列举的最显著的“恶”，是贫困儿童挨饿现象。那是人人不忍心看到而现代富裕甚至不太富裕的国家都有能力消除的“恶”。因此对“弱势群体”采取类似“纠偏行动”的措施，政府发“食品卷”，就有恰当的理由，也有正面的效果。另一方面，森对这种政策的弊病也有充分了解。印度有报道，少数穷人父母让一个孩子挨饿，从而使家庭有资格领取“食品卷”，实际上把孩子当“食品卷”。这种情况，在美国也有，贫穷单亲母亲多生一个孩子，就多一份福利。这种福利导致了一些穷人对福利的依赖，没有提升、脱贫反而长期陷于贫困。森提到，在实施这类福利政策时，有对申请者实行“means test”（手段核查）的做法，“means”指谋生手段、能力。手段核查的目的是防止冒用、滥用福利。当然，实施中涉及许多困难事项，而且，单靠手段核查也不能解决一些人长期依附福利的问题。 刘瑜文中以加州大学伯克利分校为例，说明“纠偏行动”的结果：“最典型的例子是加州大学伯克利分校。到90年代中期，一个曾经几乎是纯白的学校，已经被平权行动粉刷得五颜六色：39％的亚裔；32％白人；14％的拉美裔；6％的黑人和1％的印第安人。” 上述结果是在这样的情况下产生的。自1960年代起，加州大学实施“纠偏行动”。白人男子巴克，连续两年被加州大学一个医学院拒绝录取。这个医学院根据16％黑人学生的定额制，录取了一些各方面条件比巴克差的黑人学生。巴克把官司一直打到美国最高法院。1978最高法院裁定，对黑人学生实行定额制是违宪的，但招生中允许考虑族裔等因素。巴克胜诉，得以入学。加州大学则仍然可以对申请人依族裔作区别处理。 后来，1996年11月加利福尼亚州批准了209法案（California Proposition 209）。此法案禁止州政府机构在雇佣公务员、签订公共服务合同和公共教育中考虑种族、性别和族群因素。因此加州公立大学就不能在招生中参考种族因素。在它的入学申请中，不问考生的种族族裔（Race & Ethnicity) 的问题。在那以后，从1999年到2014年加州大学录取新生的族裔构成（%）见下图。  <img src="/EditBackyard/EditorData/Photo/2020/Aug/832020REN1.png" width="692" height="288" alt="" />   可以看出，录取新生时，在不受“纠偏行动”的影响、不考虑族裔的情况下，加州大学得出的结果是：份额增量最大的是西语裔和国际学生（其中包括很多亚裔），非裔稍有增高，亚裔基本持平，白人份额显著下降。如果说非裔的份额并未像亚裔、西语裔那样显著扩大（但也比1960年代扩大很多），那也不是照顾所能解决的问题。根源应该说在于族群的深层的社会文化因素。还有一个引人注目的现象，族裔学生比例与人口比例相比有很大差异。大体上，亚裔学生的份额（36%）远高于族裔的人口份额（14%），白人学生份额（28%）远低于白人的人口份额（46%）。 就加州公立大学的情况看，1960年代的两项变革，一是落实“程序性正义”即人人平等，二是考虑历史因素采取“纠偏行动”，目标均已大体实现。“弱势族裔”已经不再需要特别照顾。再照顾，就有逆向歧视（白人）的问题。对这个问题的争议，现在又有新动向。加州反对209法案的民众提出废除该法案的动议，已经定为公投项目，列在2020大选的选票中。如果通过，录取新生时考虑族裔因素，就又合法可行。事关现实的族群利益，各派所秉持的原则，实际上已经变成各取所需、谋取自身利益的手段。 再看东北部三所著名私立大学哈佛、耶鲁、普林斯顿，其学生族裔构成（%）见下图。它们在招生时考虑族裔等因素。<img src="/EditBackyard/EditorData/Photo/2020/Aug/832020REN2.png" width="692" height="310" alt="" />   <div><img src="/EditBackyard/EditorData/Photo/2020/Aug/832020REN3.png" width="692" height="304" alt="" /> </div>   <div><img src="/EditBackyard/EditorData/Photo/2020/Aug/832020REN4.png" width="692" height="334" alt="" /> </div>   <div>可以看到，三校学生的族裔构成很接近，大体上是（取三校中间值）：白人45%，亚裔17%，西语裔10%，非裔稍低于西语裔。因此与加州大学的情况类似，非裔、亚裔、西语裔不再需要特别照顾。另一方面，亚裔学生份额也远高于人口份额（2015年，美国人口中亚裔占5.4%，华人占1.2%），这成为一个新的关注点。 近来有一千三百多所大学，包括上述三校和加州大学，宣布将取消SAT等入学考试的要求。这会又成为一个争议热点。但这里涉及的，不再是“程序性正义”与“补偿性正义”（“纠偏行动”）的矛盾，而是在“人人平等”的前提下，按什么样的标准挑选学生。特别是，是以入学考试成绩为主，还是综合考虑学生的资质表现？上述三校历来以培养“领袖人物（leaders）”为己任，在考分达标的基础上（这三校有不少SAT满分或特高分的考生），注重看其他素质（诸如当学生社团领导、做义工、自我陈述中的志向，等等）。考试拿高分是华裔的强项，很多美国华人认为录取看分数最公平，否则就是歧视亚裔。对这种看法，大量学校（例如宣布取消SAT等入学考试的要求的学校）显然不认同，社会中也很多人持异见。 概括以上所说：美国开始实行“纠偏行动”时的境况是，延续多年的种族歧视政策法规正在被消除，但阻力依旧强大。迄今“纠偏行动”已经取得重大成果。当年的弱势族裔，按现状看，不再需要特别照顾。否则会造成逆向歧视。鉴于目前的争议已经成为不同族裔为自己利益的博弈，更有必要从社会角度（公民角度）而不是从特定族裔（身份政治）的角度看问题，强调“人人平等”的“程序性正义”的重要性。 四 最后来考察刘瑜文章提出的关于正义原则的问题的意义。 刘瑜文章以一个故事开篇，说的是：一个火星人（你）被送到中国，有同等的概率落到三处：大城市如北京上海、内地省份如河南、边疆地区如西藏，在那里读中学并参加高考。你站在无知之幕后面，不知道会落到哪里，不管在哪里你都希望能考上大学。你会如何设计最合理的高考分数线方案？ 文章结尾设想了三种可能的答案：“你可能会说：三个地方分数线一样嘛！大家公平竞争嘛！你也可能会说：让边区分数线低一点，其他两个地方一样，因为那些地区贫穷，教育条件有限，人家北京上海的孩子用电脑打字，俺们这里还是凿壁借光呢。你还可能会说：我选择让北京上海分数线低一点，其他两个地方一样。因为因为咦？你们地球夏天真热啊？” 刘瑜说：“我们知道，这三种选择，第一种叫程序性正义原则；第二种叫补偿性正义原则；第三种，姑且称之为夏天总是很热原则吧。” 这里用诙谐的口吻描述了看上去是无解的困境。不仅“程序性正义”原则与“补偿性正义”原则各自有理而又相互冲突，甚至“夏天总是很热”原则，即北京上海分数线低一点，也是一个选项（实际上还被采用）。 在处理社会问题时，面对这种困境是常态。是否有比较好的应对之道？社会选择的正道，当代社会有共识，是遵循法治民主程序依民意作决策。社会选择从来困难，难在没有十全十美的备选方案，难在不同社会成员对遵循特定原则的备选方案有不同的倾向偏好。因此在特定时点境况下，决策总会有所侧重，那取决于表达出来的民意。社会选择也是一个“试错”过程，往一个方向走偏了一点，就要调整回来。可以看到，现代社会中存在着调整机制，提供了不停地、反复地试错纠正的机会。那种机制的关键是，有公开的对话、辩论，有不同派别的竞争、竞选，而且，可以轮流当政。 概括全文所说，补充未尽之言：（1）“程序性正义”是自由民主社会的基石。（2）“补偿性正义”原则适用于特定境况。遵循这个原则采取的“纠偏行动”，应当是针对社会现实采取的阶段性措施，需要随社会境况的改变而修改或终止。（3）“程序性正义” 原则与“补偿性正义”原则有冲突之处。但是，二者可以相容，可以互补。（4）“市场解”不可能是解决社会问题的通解。在追求渐进地推进普世价值的实现的过程中，面临的问题及可能的解法远远超越市场机制。（5）一般地，解决社会问题有“市场解”和“政府解”两种途径。如果存在可行有效的“市场解”，就应该避免动用政府。运用“政府解”是在法治民主体制中进行，接受体制、民众的监督、评审并据实改进。（6）把运用“政府解”一概视为“通向奴役之路”，不是健全的见识，不符合西欧、北欧、澳洲、北美民主国家二次大战后历史发展的实际。那些国家都取得经济、社会各方面的巨大进步，也自我修复了许多弊病，没有一个蜕化为农奴国家。当然，那些国家仍然走在一条“狭窄的通道”上。维持社会和政府之间恰当的均衡，依旧是重大挑战。    </div><div> </div><div> </div><div> </div></div>