分类存档：陈奎德

学者点评
旅美中国问题学者

众所周知，自当政后，尊重宪法成为胡温政府最嘹亮的承诺和最显著的招牌，新政府以突出宪法地位号令天下。2002年１２月４日，胡锦涛先生信誓旦旦：\”全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。\”

问题是，如何维护？如何保障宪法实施？更具体地说，如何防止和惩处违反宪法的人和机构？

这里，有一个简单的判别诚意的标准：是否建立违宪审查机构？

徒法不能自行。虽然几乎所有宪法都规定了公民的基本权利，但仅仅依靠宪法的权利条文并不能自动地保障公民权利。倘若某些机构或党派可以任意剥夺公民的人身权利，褫夺公民财产，某些部门可以随意禁止公民的言论出版集会结社自由，而不受惩处；而公民则投诉无门，叫天不应，唤地不灵。那么，宪法何用？宪法何威？废纸一张而已。

宪法法院、违宪审查机构，就是把宪法从天上射回地面人间的强力弹弓。它使宪法成为看得见、摸得着，同我们的日常生活息息相关，保护我们基本权利不受侵犯的切实有效的武器。

重要环节

有鉴于此，独立的违宪审查机构是保障宪法有效实施的极端重要的环节。

中国政法大学校长江平先生在2003年6月6日提出了先设立宪法委员会，然后在条件成熟时设立宪法法院的建议。

胡锦涛本人，也不是没有意识到这一问题的关键性，他在2002年12月4日纪念宪法公布施行二十周年的讲话中指出：\”要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。\”

遗憾的是，胡先生讲话之后，又是将近两年过去了。\”违宪审查机构\”云云，只闻楼梯响，不见人下来，至今仍然在话语的天空回响。

有人或许不以为然，说：全国人大常委会2004年5月份已成立\”法规审查备案室\”，专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪违法，该工作室隶属法制工作委员会。因此，违宪审查机构业已进入操作层面了云云。

否。这并非国际通行的违宪审查机构。

它只是立法机构下属一个委员会再下属的一个办公室，不具有独立的充分的权威性；它只负责法规审查，不具有维护公民宪法权利的崇高功能。。

立法者审查监督自己（或下属）立的法，往往无效无力。自打板子，不痛不痒。这是黄金定律，举世皆然。

事实上，前苏联七十多年的宪法实践表明，由国家最高立法机关负责违宪审查的结果完全失败。1936年所谓斯大林宪法刚通过，就发生了1937年的残酷大清洗。该大清洗明显侵犯公民宪法权利，严重违宪，制造了大批冤、假、错案，但负责违宪审查的国家最高机关却视若罔闻，或束手无策。因为这些行为正是以它自己的名义进行的，或是他作为橡皮图章批准的。由此也可以理解，何以当苏联解体和东欧共产主义崩溃后，原来实行由国家最高立法机构负责违宪审查的独联体各成员国和东欧各国，大多数都改变了原来的违宪审查体制。如俄罗斯、乌克兰、格鲁吉亚等十一个国家均实行宪法法院体制，爱沙尼亚采取美国式的司法审查模式，哈萨克斯坦设立宪法委员会来实施违宪审查。总之，都采用了与立法机构分立的另一有独立权威的机构来实施违宪审查。（英国议会的上院实施违宪审查是世界上唯一特例。其可行性与英国把议会分为上院和下院的两院制有关，它为议会的自我裁判从而由上院做一个相对超越的法官提供了可能，它的可行性还与英国保有世界史上最为悠久和牢固的言论自由传统作为制约监督因素紧密相关。）

模式“中国化”

这里要简略考察一下国际上违宪审查机构的四种主要模式对当下中国的适应性问题。

1）由立法机构负责违宪审查。如上所述，鉴于前苏联的失败的惨痛教训，鉴于立法机构审查违宪的非自然性，各国（除英国特例）均不采取此违宪审查模式，因而中国是不适于采用这种审查模式的。即，中国须在全国人大之外另行组建违宪审查机构。

2）由专门的政治机关负责违宪审查。如法国的宪法委员会，因为它与法国特殊历史和国情有关,各国几乎无法效仿。对中国这种行政一元化传统深厚的国家,尤其不适宜。

明乎此，显然，中国的违宪审查必须是司法的违宪审查。司法审查的宪政意义，实际上是把宪法意义上的裁判权和立法权分离。目前通行有两种司法性质的违宪审查。

3）一种是美国首创的由法院经由司法诉讼达成的违宪审查，这是行之有效的模式，全世界效仿者有60多国。200多年来，通过无数次宪法审判权的行使，美国联邦最高法院成了\”全世界最负盛名的法院\”。现在，联邦最高法院受理的案件基本上都是与宪法有关的案件。与此同时，作为司法系统之一的州法院也可以对州法的合宪性问题行使初审管辖权。但是，众所周知的是，中国并无司法独立，当下的中国法院不具独立性，是党权的婢女，是行政权主导下的附庸，并且已成惯性。因而，中国的普通法院（包括最高人民法院）缺乏违宪审查的独立权威和独立意志，他与美国联邦最高法院根本不同。因此，美国式由法院经由司法诉讼达成的违宪审查，在中国目前的现实情境下并不适合。

有鉴于此，为今之计，对中国较合适的就是最后一种宪法法院模式了。

4）专门成立宪法法院负责违宪审查。这种模式，发端于奥地利，是根据著名法学家凯尔森(Kelsen, Hans 1881-1973）的设计建立起来的，得到很多国家赞赏及效仿，在国际上特别是欧洲大陆国家普遍流行。德国、意大利、法国、西班牙和葡萄牙等国的宪法法院模式运转相当成功。宪法法院对宪法案件享有专门的管辖权，而其它普通法院则不得裁决宪法案件。鉴于中国属于大陆法系，因而与这种宪法法院的司法审查模式有易于接轨的便利。当然，更重要的，对中国言，若要成功，其关键的要害是撇开过去的老旧机构，聘请德高望重享有国际清誉的宪法学家、宪法律师（如江平教授等）组建一个具有公信力、独立性和权威性的宪法法院，专司宪法审查。

比较以上各国的违宪审查模式，不难看出，宪法法院，应当成为中国违宪审查的首选。

诉诸历史，自从1949年以来，中国大陆还从来没有处理过违宪案件，这就是中华人民共和国宪法仅仅是装饰品的无可否认的铁证。在该制度中，既没有具体负责受理与审查违宪案件的专门机构，也没有制定具体的违宪审查的特别程序，更没有设计出一套进行违宪审查的理论和原则。最高人民法院对于宪法争议实际上采取了回避的态度，使大量侵犯公民权利、超越职权的规范性文件畅通无阻，使侵犯民权的案例罄竹难书，数不胜数。例如，在中国什么叫违宪？它有哪些构成要件？违宪的主体可以是哪些机关和个人？违宪的客体应是什么样的行为？违宪行为有无时效？什么样的组织和个人可以提出进行违宪审查的要求或控告？违宪审查机构是\”不告不理\”还是可以主动审查？它以什么形式进行裁决，其效力又如何？等等，在中国大陆理论界和权力机构中，还没有明确和统一的认识。

但是，时移势转，今天，法学界乃至知识界大体上已经有了基本的共识，那就是，必须尽快设立专门的独立的权威的违宪审查机构–宪法法院，以保证宪法的落实。宪法法院的职权，至少应为:解释宪法；审查法律、行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例和规章等规范性文件的合宪性，并做出裁决；裁决国家机关之间的权限争端；对公民、社会团体、政党提起的宪法诉讼做出裁决。

非不能、是不为

时至今日，在\”依宪治国\”如雷贯耳的中国大地上，仍然缺乏违宪审查机构，仍然没有可资具体操作的宪法诉讼制度，宪法权利仍然一纸具文，公民的宪法权利仍然不时受到践踏。这是中国的奇耻大辱。这种现状，已经令人再也无法容忍了。国人对胡温当局强调宪法、强调依宪治国的承诺是欢迎的，但大家更加欢迎和看重的，是政治实践，是实际举措。人们翘首以待的，是组建违宪审查机构、宪法法院的具体步骤、议事日程。如今，还有什么理由不实施实际操作呢？没有了。万事俱备，只欠东风，只欠政治意愿了。创建宪法法院，非不能也，是不为也！

胡锦涛先生或许是喜欢宪法，或许也重视宪法监督机制，这有他的数不清的讲话和文件为证。但是若是宪法\”活\”起来、运转起来，真正成为中国人日常生活中的权利保障的武器，胡先生还会热爱吗？中国的《宪法》已经明确写上\”尊重和保障人权\”，中国宪法第三十五条也明确指出：\”中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。\”当公民的上述权利遭到侵犯时，人们过去是投诉无门的。但若有了宪法法院，人们就获得了进行宪法诉讼的机构与程序，一场场违宪官司将于焉兴起。对此崭新局面，胡先生是迎之还是拒之？他有这种政治胸襟和政治意愿吗？他有政治勇气真正面对时时准备挑战政府侵权的宪法诉讼吗？他有政治气魄真正面对一部有生命有活力的宪法吗？我们不知道。而目前的前景，似乎是晦暗的。

我们深望胡锦涛先生在真正面对有违宪审查机构配套的活生生的宪法时，不要如\”叶公好龙\”的叶公遇见真龙是那样，\”弃而还走，失其魂魄，五色无主，\”而是\”趋前拥之，衷心从之，五色悦之\”。如此，则国人大悦，中国幸甚。

否则，历史将记载胡锦涛先生喧腾一时的\”以宪治国\”为：\”胡公非好宪也，好夫似宪而非宪者也\”。何去何从，请三思之。

胡锦涛先生，倘若你真正尊重宪法，真正愿意\”依宪治国\”，请自建立宪法法院始。

要来的，终于来了，焚书坑儒再现中国。2232年前发生在秦朝的焚书坑儒事件，84年前在柏林发生的焚书事件，以及53年前在中国发生的焚书运动都遵循了从“烧书”到“烧人”的路径模式，体现了二者之间强固的逻辑关联。历史上发生的焚书坑儒，其必要的生态环境，是一个孤绝于世的封闭体系。而要养成并维系该封闭体系，必备愚民喉舌。當下中國，環球時報胡錫進主編堪當此任。然而，防火墙和言论封锁乃是焚书坑儒王国的生命线。防火墙一倒，党的盘子被扔得如此遥远，以致胡主编无论如何灵敏也无法叼它回来了。