編者按：高全喜教授的著作《中國憲制史（全二冊）》由香港城市大學出版社於2022年5月推出，作者從晚清變法說到1949年的《共同綱領》，歷時一百餘年，詳盡分析與展示那些具有決定性意義的事件、文本、人物、理念、思想及制度，呈現出一個制憲進程的歷史演變。翟志勇的文章《政治憲法學的歷史表達：評高全喜教授所著<中國憲制史>》以書評形式回顧高全喜2022年出版的《中國憲制史》，視其為2008–2018年中國大陸政治憲法學思潮的延續與總結。文章指出，該思潮興起於北京奧運後中國模式自信高峰與憲政未來方向迷茫之際，憲法學界分為規範憲法學（追求理想模板）、憲法解釋學（依賴訴訟推動）與政治憲法學三派。後者直面黨國體制核心現實，分為「左派」（為黨國憲法化辯護，如陳端洪、強世功）與「右派」（推動黨國向憲政轉型，以高全喜為代表）。高全喜的《中國憲制史》並非純史料考證，而是從政治憲法學視角重釋中國近現代憲制史，強調憲法問題意識源自歷史意識，聚焦主權、革命、黨、人民、制憲等主題，試圖從百年中國命脈中提煉憲政邏輯。翟志勇肯定其開拓視野、將歷史與憲法政治緊密結合的貢獻，但也暗示其為特定時代思想餘音，在2018年修憲後已成「恍如隔世」之作。

《思想》編輯認為：

本期翟志勇先生談高全喜教授《中國憲制史》的文章，形式上屬於書評，但精彩的書評往往能圍繞著所評之書，展現其問題的周遭地景和來龍去脈，突出作者的關懷所在，這正是這篇書評的精彩深刻之處。書評的這一部分，對於不熟悉當前大陸憲法學語境的（境外）政治、法律學者，會有參考價值。翟教授進一步闡釋高全喜的「政治憲法學」所開發的視野，在推許其貢獻之外，也詳盡地指出高全喜政治憲法學的兩個關鍵限制：所謂「中國版的光榮革命」，堪稱歷史迷思；而對「人民出場」的期待，更是有其危險的政治理想主義。如霍布斯所言，沒有主權者「代表」，就只有「散眾」而無所謂「人民」。「人民出場」是需要加上很多限定的。

本文為《思想》第53期文章，經《思想》授權刊發。

中國憲政的十字路口

2022年高全喜教授在香港出版了《中國憲制史》¹， 並榮獲《亞洲週刊》「2022全球華人十大好書（非小說）」。熟悉中國大陸憲法學界的人應該很容易理解，這本書雖然出版於2022年，但實際上是2008至2018年間中國政治憲法學思潮的餘音。

為什麼這十年間會有一股政治憲法學思潮？表面上看是政治憲法學與規範憲法學、憲法解釋學之間的學術論戰，但真正的原因是中國憲政走到了十字路口。2008年北京舉辦奧運會，美國發生次貸危機，中國在世界上的聲望達到了頂峰。「中國模式」、「北京共識」、「兩國集團（G2）」、「中美國（Chimerica）」等等講法甚囂塵上，不僅中國人自己喜歡這麼講法，外國人也這麼講，而且很多講法其實是外國人最先發明的，彷彿人類社會真的進入到了「世界歷史的中國時刻」。²

2009年中華人民共和國成立六十周年，學者在反思「前三十年」與「後三十年」的同時，開始展望「未來三十年」。具體到憲法學領域，「未來三十年」的核心問題是中國憲政向何處去？正是在這樣的背景下，憲法學界有大量的文章和著作出版，形成一股政治憲法學思潮，一直持續到2018年修憲。³ 高全喜教授這本《中國憲制史》又把我們拉回到那個思想激蕩的年代，今日閱讀這本書以及那段時間內出版的各類政治憲法學著作，簡直恍如隔世。

早在2014年，高全喜教授就出版了《政治憲法學綱要》，集中闡發了他的政治憲法學主張，也是對政治憲法學思潮的一個階段性總結。憲法必然關涉政治，所有的憲法必然都是政治憲法，為什麼高全喜教授要特別強調政治憲法學呢？其實所謂政治憲法學，實際上是與規範憲法學和憲法解釋學相對應的。規範憲法學試圖探索一種理想的憲法類型，以此作為實在憲法的模版，寄希望於通過規範憲法來引導實在憲法的不斷完善。⁴ 憲法解釋學則關注以違憲審查為核心的憲法訴訟，試圖通過一個個具體的個案來推動憲法的完善，因此特別關注憲法訴訟中對憲法的解釋，發展出一套複雜的憲法解釋方法。 ⁵規範憲法學和憲法解釋學不約而同地迴避一個重要的憲法事實，那就是中國獨特的黨國體制；它們寄希望於通過規範憲法的指引和憲法訴訟的推動，來慢慢實現中國的憲政轉型。

政治憲法學不滿於規範憲法學和憲法解釋學的迴避態度，想要直面中國憲政轉型中最為核心的黨國體制問題。但按照高全喜教授的講法，政治憲法學有左右之分。左派大體上延續「中國模式」的講法，為現行黨國體制辯護，為中國特色的憲法體制造勢，希望將黨國體制憲法化，以陳端洪教授和強世功教授為代表；右派則寄希望於現行憲法體制的進一步改革，推動黨國體制轉型為真正的憲政體制，以高全喜教授為代表。

那這本《中國憲制史》與政治憲法學思潮有什麼關係呢？這本書雖然名為「憲制史」，但與一般的歷史類著作有很大的不同，作者並不致力於對史料的挖掘與考證，而是致力於對大家公認的史料史實的政治憲法學闡發。因此與其說這是一部憲法史著作，不如說是一部政治憲法學著作。按照作者的講法，

政治憲法學的問題意識與歷史意識密切相關的，其憲法政治的邏輯，以及力圖揭示的主權、革命、黨、人民、制憲、建國、憲法結構、公民權利等憲法主題，都與中國近現代歷史有著水乳與共的關係，或者說，政治憲法學的問題意識發生於歷史意識，是從現代中國的百年歷史命脈中產生、擴展和發揚出來的。如果不理解古今之變的中國歷史，不理解中國的現代建國史、革命史、制憲史、改革史、生存史、自由史，就無法理解中國的政治憲法學，無法理解中國政治憲法學興起的歷史與現實背景。（頁10）

因此可以說，《中國憲制史》是《政治憲法學綱要》的續篇，是政治憲法學的歷史表達，作者試圖回到中國憲制創生和演變的歷史場景，在檢討百年憲制何以失敗中，揭示未來中國憲政何以可能。

高全喜教授在《中國憲制史》開篇就講，這本書有三條主線：「通過憲法構建中國」，「古今中西問題交匯於憲制變革」，「如何構建現代中國」。如果用一句話來概述這三條主線，可以說是「古今中西交匯之下如何用憲法建構現代中國」。中西交匯涉及到中國憲制史中的「他者」問題，古今之變涉及到中國憲制史中的政體選擇與權威問題，如何用憲法建構現代中國涉及到立憲改良主義與革命激進主義兩條道路問題。高全喜教授正是用這三條線索，將政治憲法學涉及到的主權、革命、黨、人民、制憲、建國、憲法結構、公民權利等等問題在憲制發生史中反覆呈現和討論，在每一條線索上都提出了值得深入探討的問題，並做了精彩的分析和論斷。但遺憾的是，三條線索的邏輯未能貫穿憲制史的始終，以至於最終陷入到制憲權迷思。本文將繼續沿著上述三條線索展開，檢討高全喜教授在三條線索上的問題與答案，並嘗試從政治憲法學的角度回答中國憲政如何可能。

中國憲制史中的「他者」

古今中西交匯是中國憲制得以展開的歷史場域，最先發生的實際上是中西交匯。「中國的變法改制，並不是來自內部的動力，而是來自對外戰爭的失敗，是外部衝擊的結果。這一點費正清說的沒有錯，現代中國的第一推動力來自中西碰撞，來自西方勢力的刺激和被動壓力。」（頁43）這樣一個制度基因深深地植入到中國憲制中，直到今天依然需要從中西交匯來理解和展望中國憲制的未來。

傳統的中國憲制史基本上從1906年的《宣示預備立憲諭》講起，或者再往前追溯到1898年的「戊戌變法」。但在中西交匯這條線索上，高全喜教授特別討論了清末簽訂的一系列「條約」的憲法意義，將中外條約視為中國憲制的必要組成部分，這就大大地拓展了憲制史的研究視閾，值得進一步討論。

我們通常在外交關係和國際法中討論條約問題，把條約視為主權國家之間的外部關係，但高全喜教授一反常規，將條約問題內部化，將其視為通過憲法構建現代中國的動力因。

從中國憲制史上看，戰爭與條約迫使清政府開始接受國際公法，進而逐漸變革國內法制。這就為此後的洋務運動和變法新政，乃至預備立憲和中華民國的成立埋下伏筆。因此，不能簡單地把這場中外戰爭以及條約視為把中國導向「半殖民地半封建社會」的開始，還應該看到它催生「現代中國」的積極意義和開啟「中國憲制」的公法價值。（頁65-66）⁶

高全喜教授還特別以《南京條約》為例子，來說明這個中國人刻骨銘心的喪權辱國的「不平等條約」所帶來的積極意義，包括人身權利、私人財產權、貿易自由、市場經濟和治外法權等觀念和實踐。比如「『治外法權』固然侵犯了中國的司法主權，但其中蘊含的法治原則，卻是激發現代中國法治現代化的一個要素，也是一個標準。」（頁82-87）。

條約是國際公法最早也是最重要的形式，清朝實際上正是通過各種雙邊條約被迫從朝貢體系納入到條約體系中，⁷ 被一步步從天下秩序塑造成國際法意義上的主權國家。⁸ 從人類憲制史的角度來看，現代憲法誕生的前提是《威斯特伐利亞合約》所催生出來的主權國家，歐洲中世紀大大小小的王國公國逐步從基督教體系和神聖羅馬帝國體系中獨立出來，創造出相對獨立的政治空間。新空間的新秩序需求使得憲法不但可能而且必要，反過來憲法也是構造現代主權國家的必備要素，兩者實際上是相互創生的。⁹

回到現代中國的構建，從大清到民國，現代中國實際上是正式通過條約和憲法構建出來的，它們共同構成現代中國的規範表達。高全喜教授將條約納入到憲法史研究的範疇是非常有洞見的，是對中國憲法史研究的一大貢獻，如此才能更為整全地看待現代中國的國家建構。但略有遺憾的是，高全喜教授未能把這個洞見和邏輯貫穿始終。高全喜教授僅僅討論了《南京條約》《馬關條約》和《辛丑合約》，對於這之後的條約完全沒有討論，比如民國政府簽訂的《中俄蒙協約》（1915年）《中日民四條約》（1915年）《何梅協定》（1935年）等等，如果將這些條約同樣納入到中國憲制史研究的範疇，就會發現這些條約間接摧毀了中國剛剛建立起來的不穩固的憲制。因此，條約與中國憲制史的關係極其複雜，可能有正面意義，但也可能完全是負面的，在不同時期可能呈現出完全不同的面向。

條約問題實際上涉及到憲制史中非常重要的「他者」問題。在一個極端的意義上，可能除了英國，其他國家憲制史中都會存在「他者」問題。我們通常認為憲法是一個國家的根本大法，是一國人民行使制憲權的結果，但實際上很多國家制定憲法時都會或主動或被動地受到外部因素的影響，比如戰後德國基本法和日本憲法，都深受到美國的影響，尤其是日本憲法，可以說是麥克亞瑟「強加」給日本的。¹⁰ 因此，憲制史中的「他者」包括但不限於條約，還包括外部的戰爭、強權國家的干涉、「成功國家」的示範效應以及制憲者的抉擇等等。

從1840年鴉片戰爭或者從1908年《欽定憲法大綱》到1982年現行憲法，中國制憲始終處在劇烈的內外衝突之中，先是西方列國在中國的殖民擴張，然後是第一次世界大戰，接下來是日本侵華和第二次世界大戰，再接下來是內戰和朝鮮戰爭，最後是冷戰。可以說幾乎沒有一個和平的外部環境。在如此劇烈衝突的外部環境下，「他者」的外部影響有時勝過制憲者的內在抉擇。

例如1936年的「五五憲草」，如果不是1937年日本全面侵華，這個憲法草案可能就通過了，中國可能自此就逐步發展成憲政國家了，但日本全面侵華不僅改變了這個憲法草案的命運，也改變了日後中國憲政的命運。再比如1946年政協會上的憲法草案，最終從「五五憲草」的總統制改為政協草案的議會制，除了中共和民盟的堅持外，最後關頭美國的施壓也起了一定作用。美國在戰後為德國和日本選擇的政體都是議會制，因此議會制也符合美國對戰後主要大國政體安排的整體考量。

高全喜教授的《中國憲制史》只寫到1949年的《共同綱領》，1949年後大陸的憲制史同樣深受「他者」的影響。1954年憲法不但是在史達林的建議下制定的，而且重要的參考對象就是蘇聯和東歐社會主義國家的憲法，這部憲法又決定性地影響了1982年制定的現行憲法，現行憲法至今依然沒有脫離蘇聯社會主義憲法的框架。¹¹ 反倒是1982年憲法的前四次修正案，為了推行改革開放，開始吸收歐美憲法的一些因素，比如保護「私有產權」、「國家尊重和保障人權」和「依法治國」等先後入憲。直到今天，中國憲制依然是未完成狀態，未來的走向依然會受到「他者」的影響，或正面或負面。

從發生學的角度看，中國憲制完全是西方國家刺激的結果。鴉片戰爭之後，中國開始「師夷長技以制夷」，但這裡的「長技」僅限於堅船利炮，直到甲午戰爭中大清敗於日本，日俄戰爭中俄國也敗於日本，清政府才開始意識到更根本的「長技」或許是制度，清政府開始了變法改制，而最根本的變法改制無疑是君主立憲。雖然費正清的「刺激—反應」模式有諸多爭議，但就中國憲制發生來講，這個解釋模式是完全適用的。正是這樣一種憲制開端，使得現代中國國家建構的首要問題是自保和富強，制憲只能說是個附帶的問題，從屬於不同階段國家建構的任務和目標。由此也帶來一個問題，中國憲制從一開始就是為了「圖強」，這個制度基因一旦形成就會長期影響中國的憲制，直到今天，憲法序言裡面講「把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國」，「富強」依然是第一位的，最終的目標依然是「強國」。因此現代憲法中最核心的權力制約和權利保障，往往都會讓位於對富強的追求。「他者」帶來了憲制，但帶來的是為富強而制憲。¹²

總之，中國憲制史的研究，確實需要放在過去一百年多年世界秩序的演變中。中國憲制發展的不同階段都會受到「他者」的重大影響，或是正面或是負面。只有在這個整全的視角下，我們才能「同情地理解」中國憲制失敗的歷史遺產，才可能從中發掘出有助於中國憲制未來成長的有益因素。高全喜教授對於條約的研究是整全視角下研究中國憲制史的重要探索，值得認真對待並將其繼續深化。

共和政體及其權威問題

如果說中西交匯是中國憲制發生的動力因，並且給中國帶來的是為富強而制憲的制度基因，那麼古今之變帶來的是什麼問題呢？我認為是共和政體的選擇及其權威問題，這個問題直到今天同樣沒有解決。高全喜教授在中國憲制史研究上的另一大貢獻，就是發掘出《清帝遜位詔書》的憲制意義。他認為這份詔書是建立中華民國的基礎性憲法文件，清帝遜位成就了「中國版的光榮革命」，在幾乎沒有發生大規模戰爭的情況下實現了從帝制到共和的轉型，其偉大意義堪比英國的光榮革命。 ¹³高全喜教授對《清帝遜位詔書》的研究不但引發了法學界對這份歷史文本的重視，還間接帶動了歷史學界的深入研究。¹⁴

「中國版的光榮革命」意味著中國立憲曾經有過一個非常好的開端，但問題是這場「光榮革命」很快就失敗了，失敗的「光榮革命」還是「光榮革命」嗎？為什麼「中國版的光榮革命」最終走向了失敗？在回答這些問題之前不妨簡單回顧一下失敗的歷史。武昌首義之後，清廷頒布《憲法十九信條》，計畫從1908年頒布的《欽定憲法大綱》中的二元君主立憲制轉向英國式的議會君主立憲制，如果當時革命黨接受了《憲法十九信條》，開始議會君主立憲制，那麼有可能真正成就「中國版的光榮革命」。

但由於清末沒有成熟的議會可以承接君主出讓的主權，再加上清廷信譽喪失殆盡，中國錯失了議會君主立憲制的機會，清帝最終被迫遜位。此時革命黨就面臨著一個選擇，拋棄君主立憲制後要選擇哪種共和制？從清末預備立憲後各省建立諮議局的實踐來看，議會制似乎更順利成章，但從革命局勢的現實需求來看，總統制有一定的必要性與合理性。1911年的《臨時政府組織大綱》仿照美國，採取了總統制，這是中國共和體制的開端，但這個開端很快就被敗壞了。

當南北議和完成，清帝被迫遜位後，孫中山迫於壓力將臨時大總統讓給袁世凱，但革命黨操縱臨時參議院，在未跟袁世凱做任何協商的情況下，在袁世凱宣誓就任臨時大總統之前，通過了《中華民國臨時約法》，增設總理，將美式總統制改為法式半總統半議會制，總統行使職權需要總理等國務員副署，而總理又要對議會負責，這就為民國初年共和體制的潰敗埋下了伏筆。

袁世凱就任臨時大總統之後，因行使總統權力時經常遭受總理制約而極為不滿。議會正式建立之後，開始制定憲法，袁世凱本寄希望於在制定憲法時能夠恢復總統權力，但國民黨操縱的憲法起草委員會拒絕聽取袁世凱的意見，最終起草的「天壇憲草」依然採取半總統半議會制。再加上宋教仁遇刺後，在案件尚未走完司法程式之前，孫中山就發動了「二次革命」，袁世凱藉機解散了國民黨，驅逐了議會中的國民黨籍議員，徹底癱瘓了議會。 ¹⁵袁世凱另起爐灶，操控起草了袁世凱版本的《中華民國約法》，將半總統制改為超級總統制，總統可以召集和解散議會。但《中華民國約法》沒有正當性，不足以建立起有效的憲政秩序。袁世凱不但沒有回歸到正常的總統制，反而變本加厲，直接稱帝，終於葬送了自己，也葬送了剛剛建立起來的共和制。

回到「中國版的光榮革命」，與英國光榮革命相比，它們共同之處是幾乎沒有流血，但從上面簡單的歷史梳理來看，至少有兩點至關重要的不同之處：

第一、英國光榮革命趕走了老國王但同時迎來新國王，君主制依然保留著，君主的權力受到了議會的限制，但君主的權威依然存在。事實上，由於君主權力被議會限制後，君主慢慢超脫於議會黨爭之上，權威反而強化了。按照沃爾特．白哲特（舊譯白芝浩）的講法，英國王室代表了英國憲制中的「尊榮的（dignified）的部分」，內閣和議會代表了「有效用的（efficient）部分」，「每一個憲制都必須達到兩個偉大的目標才算成功，而每一個古老的、著名的憲制都十分精彩地達到了這兩個目標：每一個憲制都必須首先贏得權威，然後再利用權威；它必須首先取得人們的忠誠和信任，然後再利用這種效忠進行統治。」 ¹⁶英國憲制的奧秘就在於，君主以出讓權力的方式獲取了權威，這種權威與權力的分離是英國光榮革命能夠成功並產生持續影響的重要原因。回到中國，清帝遜位實際上已經預示了「中國版的光榮革命」的失敗，從君主制轉向共和制，不僅意味著採取何種共和制的歷史抉擇問題，而且意味著權威重建問題，恰恰在這兩個問題上，清末民初都沒有做好準備。

第二、英國光榮革命之前，議會已經有了四百多年的發展歷史，上下議院的結構已經成型，從君主中分離出來的權力，議會能夠接得住，權力能夠順利地轉移。權力鬥爭轉化為議會內部的政黨之爭，沒有因此演化為內戰。光榮革命的成功不只是1688年各方的審慎選擇，更是《大憲章》以來五百多年憲政歷史孕育的最終果實，沒有之前五百多年的準備，就不會有光榮革命。¹⁷ 但清末從1906年的《宣示預備立憲諭》開始，準備期才剛剛五年，連基本的議會雛形還不具備，清帝讓與出來的權力，還沒有成熟的議會可以承接。於是乎，圍繞如何建立共和政體以及建立一個什麼樣的共和政體，民國憲制陷入了無休止的紛爭。

一方面拋棄了君主，一方面沒有成熟的議會，權威和權力都處於懸置狀態，這是「中國版的光榮革命」最終失敗的結構性因素。孫中山和袁世凱的選擇固然有個人德性問題，但在這種結構之下，換成其他人也未必能成功。消滅君主制不是結束，僅僅是一個開端，選擇何種共和政體看似是一個技術問題，但實際上是最為重要的「巨變第二天」的抉擇問題，這是一個全球性難題。¹⁸

高全喜教授將清帝遜位稱為「中國版的光榮革命」，但如果就整個清末制憲史來看，中國從帝制轉向共和的歷程，其實與法國大革命後的憲制歷程更為接近。法國大革命之後，法國先是採取極端的議會制，因為黨派紛爭崩潰後，拿破崙最終走向另一個極端，建立帝制。自此之後法國政體就在議會制與總統制（帝制）之間循環往復，直到建立中間狀態的半總統半議會制，但這個中間態要到1958年戴高樂憲法之後才穩定下來，並且因為偶爾出現「左右共治」而頗受爭議。 ¹⁹從大革命起算，這個過程花了一個半世紀。身處歐陸憲政傳統中的法國尚且如此，那就更不用說中國了。不僅如此，德國和日本的憲政轉型同樣如此，它們在從君主制轉向共和制的過程中都走向了軍國主義，直到二戰後才被迫完成了憲政轉型，如果沒有戰後被強加的憲法和被監督的轉型，他們或許還需要更長的時間才能完成轉型過程。

為什麼法國和中國都未能走上英國式的光榮革命呢？阿倫特曾經對美國革命和法國革命有個精彩的對比，這個對比有助於回答這個問題：

美國革命是「有限君主制」的歷史遺產，法國大革命則是絕對主義的遺產，……其實，一場革命取決於它所推翻的政府類型，這是再自然不過的事；也就沒有什麼比根據之前的絕對君主制來解釋新的絕對也就是絕對的革命，從而得出統治者越是絕對，取而代之的革命也將越絕對這一結論，看起來更順理成章的了。²⁰

美國革命者的全部歷史經驗，使得他們自然而然地選擇以立憲政府來取代「有限君主制」，他們不能接受任何不受限制的權力；而法國革命者的全部歷史經驗，使得他們自然而然地以人民的絕對統治來取代君主的絕對統治，「他們憤怒地反對的是權力的掌握者，而不是權力本身。他們只想取代它而不是消滅它」。²¹

回到中國問題，無論是孫中山還是袁世凱，由於清末沒有有限君主制的政治實踐，因此當他們遭遇挫折時，自然而然地選擇回到他們各自所熟悉的老路上，這即是他們的個人抉擇，也是憲制實踐的結構性問題。袁世凱稱帝失敗之後，北洋政府陷入到「府院之爭」，直至國民黨北伐勝利。中國憲制自此先後進入到國共兩個黨國體制階段，而黨國體制中的核心問題依然是權威問題，無論是蔣介石還是毛澤東，在這個問題上最終都失敗了。直到今天，中國憲制的核心還是權威問題，我們還沒有走完法國大革命之後的道路。中國憲制史一路失敗的最大歷史遺產，就是在我們嘗試過各種共和體制之後，我們需要再次回答我們需要什麼樣的共和體制？以及我們如何實現從黨國體制到憲政體制的轉型？如果想要避免再次革命和動盪，我們就需要一個轉型的路線圖，這就涉及到下面要談的第三個問題。

人民如何制憲？

古今中西交匯之下，如何通過憲法建構中國呢？高全喜教授認為中國憲制史呈現出一種複調的歷史結構：「一個是改良主義的制憲建國的路徑，一個是激進主義的革命建國的路徑。」（頁10）清末制憲失敗後是辛亥革命，民國初年制憲失敗後是國民黨領導的激進的國民革命，1946年政治協商會議制憲失敗後是共產黨領導的更為激進的共產革命。每次制憲建國失敗後，都是更為激進的革命建國，但每次革命建國成功後，都不得不再次開啟制憲建國。

自美國獨立和法國大革命以來，革命、立憲與建國就成了幾乎所有國家都必須面對的時代命題，尤其是在20世紀。「當一個新國家生成，當一個舊國家革新自身，無論在印度還是在義大利，無論在奈及利亞還是在法蘭西，新的憲法便是那一時期的秩序。當革命成功地實現之時，即使是共產主義革命，也總是要頒布憲法」。²²這樣的論斷，揆諸中國近代史，也可謂一語中的。但革命、制憲、建國並非簡單的線性發展過程，其間存在各種循環往復。

中國20世紀的主旋律無疑是激進主義的革命建國，但高全喜教授特別強調，在激進革命的背後始終存在著一條改良主義的制憲建國傳統，「它從背後矯正和安頓革命浪潮之後的殘垣斷壁、一地雞毛。」（29頁）高全喜教授花費非常多的筆墨在中國憲制史中打撈這條改良主義的制憲建國之路，希望破除革命主義的魔咒，「重新尋找超越革命的變革改良的立憲主義的制憲建國的道路。」（頁231）從短時間段來看，改良主義的制憲建國失敗了，因為改良主義的制憲建國需要一個長時期和平穩定的外部和內部環境，而古今中西交匯之下的中國不存在這樣的環境。但從長時間段來看，激進主義的革命建國如果不想陷入更為激進的無法無天的混亂之中，必須轉向改良主義的制憲建國之路。

激進主義革命建國的頂峰就是黨國體制。高全喜教授認為辛亥革命之後實際上先後出現了三個中國，分別是北洋時期的中華民國、國民黨領導的中華民國和共產黨領導的中華人民共和國，後兩者都建立了獨具特色的黨國體制，因此中國憲制史的終極問題實際上是黨國體制如何轉型為憲政體制。偏居於臺灣的中華民國在1990年代完成了這個轉型，大陸則走到了轉型的十字路口，這正是2008年以來政治憲法學思潮興起的原因和需要面對的最核心的問題。

那麼中國大陸黨國體制的出路在哪裡呢？高全喜教授給出的答案是「回到中國憲制史的發生學，從政治憲法學的方法入手，審視中國百年立憲主義的歷程，重新尋找超越革命的變革改良的立憲主義的制憲建國的道路。」（頁231）如果更進一步追問，這個改良主義的制憲建國道路如何走呢？高全喜教授認為，「當一個國家面臨創制建國和憲法危機之時，則必須是處於非常時期的非常政治階段，在此需要人民出場，行使主權的決斷。」（頁237）「這個人民制憲建國的邏輯，就是中國憲制史的總的邏輯。」（頁51）

可是問題就在於，在一個「非常時期的非常政治階段」，人民如何出場？人民如何行使主權的決斷？高全喜教授的回答是：

個人認為，中國憲制史從一開始，就出現了一個嚴重的知識性錯誤，即沒有重視非常時期的制憲權問題，因此沒有組成一個制憲會議來專門代表人民行使制憲建國的主權，而是匆匆地把制憲會議與一般會議疊加在一起，從而混淆了制憲權與立法權，並且導致了制憲組織體制的運行困難。（頁235）

從這個回答似乎可以推論，在高全喜教授看來，在非常時期，人民應該組成制憲會議來行使制憲權，如此才能使中國走出激進革命，從而建立憲政國家。我將這個想法稱之為「制憲權迷思」，在這個問題上，高全喜教授一不小心就被他所批判的左派政治憲法學帶了節奏，背離了他所鍾愛的英國憲政傳統。²³

憲法學界很早就熟悉制憲權這個概念，但用這個概念去思考中國憲政轉型則是從政治憲法學興起開始的。陳端洪教授在西耶斯─施密特思想脈絡中闡述了制憲權，並用這個概念來解釋中國的憲法體制。但陳端洪教授在使用這個概念時是曖昧不清的：一方面主張人民制憲權，呼籲人民出場；一方面又在決斷論的意義上使用這個概念，因此黨國體制下黨的決斷就被視為人民的決斷。²⁴ 當高全喜教授使用人民制憲權這個概念時，我理解他要強調的是人民才是制憲權的主體，但他同時也接受了制憲權這個概念的決斷論內涵，特別是在他強調人民出場時。因此在他的理論中，一個自然的推演就是需要一場人民主導的制憲會議，人民在制憲會議上作出決斷，理想的圖景就是1787年費城制憲會議。但這或許只是一種理論願景，改良主義的制憲建國道路更應該從現實出現，放棄「畢其功於一役」的執念。

當我們強調人民制憲權時，我們需要進一步追問，何謂人民？人民有能力制憲嗎？人民如何制憲？當年潘恩大呼：「讓發表的憲章以神祇和《聖經》為根據；讓我們為憲章加冕，從而使世人知道我們是否贊成君主政體，知道北美的法律就是國王。」²⁵ 而法國革命者及其後世追隨者卻正在高呼「人民萬歲」。雖然法國也制定了憲法，但那不過是神聖的人民制憲權下可以隨意塗改的一紙文件。「國民意志……僅憑其實際存在便永遠合法，它是一切合法性的本源。」「國民不僅不受制於憲法，而且不能受制於憲法，也不應受制於憲法。」²⁶ 法國大革命之後，憲法未能帶來憲政秩序，有的只是無窮無盡的政治動盪，憲法成為專制獨裁的遮羞布。那些想稱王又不敢稱王的土皇帝，只好假借人民的名義，披上憲法這件漂亮的黃袍，繼續著假民主真獨裁的統治。人民的統治，最終淪落為人的統治。

其實施密特早就把這個問題看清楚了，

如果民族作為制憲權主體與專制君主進行鬥爭並廢除了絕對王權主義，他們會以同樣專制的方式取代專制君主。在這裡，專制性延續了下來，其程度並未改變，甚至還有所提高，因為人民在自己的國家中達到了政治上的自我同一性。這個過程的政治力量導致了國家權力的增強，導致了極其嚴密的統一性和不可分割性。²⁷

其結果正如貢斯當所言：「無論是什麼制度——下面我們就要看到——只要使用絕對一詞，那麼，無論是自由、和平還是幸福，都是不可能的。」²⁸

因此，要走改良主義的制憲建國之路，首先就要破除人民制憲權迷思，不存在也不應追求人民出場。改良主義的制憲建國之路應更關注公民實踐，通過立法參與、司法訴訟、社會運動來推動憲制體制的不斷完善，這條道路是漫長的，變化是緩慢的，甚至還會出現走兩步退三步的波折，但如果中國憲制轉型要徹底告別革命，也只能放寬歷史的視野，在漫長的轉型期通過各種微小的變革來推動憲政轉型。

我們通常將1787年費城制憲會議作為制憲會議的典範，期待有那麼一個特定的時刻，有一群人決定性地開創了一個國家的憲政。但就美國憲法史來說，美國憲政直到內戰後才穩固下來，直到民權革命之後才成熟起來，其成功帶有很大的偶然性。其他後發國家的憲政大多經歷一個相當長時間的波折才最終穩固，因此我們不能僅在某個制憲時刻上理解制憲會議，而要將制憲會議之後整個憲政的穩固期視為一場「永不落幕的制憲會議」。現代中國從清末變法改制時就開啟了現代中國的制憲會議，一旦開啟，就永不落幕，每個時代的人都會以各種方式參與到這場制憲會議中，通過各種不同的形式來推動憲法體制的變革和完善。如果一定要講人民制憲權，也只能在「永不落幕的制憲會議」的意義上來講人民制憲權，人民實際上是以公民行動來實現制憲權的。²⁹

1982年制定的現行憲法已經有四十多年的歷史，這是中國清末制憲以來在大陸實施時間最長的一部憲法。這部憲法起點不完美，修正過程也是一波三折，甚至還有倒退，但這是中國憲政轉型不得不立足的起點。改良主義的制憲建國之路必須要回答一個問題，那就是如何進一步改良這部憲法？高全喜教授的《中國憲制史》並未給出直接的回答，他所期待的人民出場也需要批判地看待，但這本書依然有助於我們回答這個問題，因為當我們試圖回答這個問題時，我們需要知道中國憲制是如何一路跌跌撞撞走到今天的。高全喜教授在全書結尾處寫到：

一部中國憲制史即是中國百年憲政的發育史，又是一部中國憲制的成長史，甚至還是一部挫折史。但是，中國人民的憲制追求並沒有熄滅，憲制的曲折和挫敗只會使得中國人民真正在政治上成熟起來。當一個民族真正成為一個政治成熟的民族時，那是什麼力量也阻擋不了其制憲建國的憲制努力的。未來的中國終將是一個憲制中國。（頁239）

一個民族政治成熟的標誌就是憲制成熟，這種成熟實際上是艱難曲折的憲制實踐磨練出來的。《中國憲制史》的意義就在於，它是這個民族的憲制成熟的一個練習指南，「在還沒有領悟到我們做過了許多蠢事這一點之前，我們將不會變得更為明智。」³⁰ 同理我們也無法負責任地回答如何從黨國體制走向憲政體制。

翟志勇，北京航空航太大學教授，主要研究興趣為法理學和公法學，主要學術著作為《公法的法理學》、《從〈共同綱領〉到〈八二憲法〉》、《憲法何以中國》。